Förtydligande av innebörden av begreppet verklig mottagare i OECD:s modellavtal

OECD:s kommitté för skattefrågor har i en diskussionspromemoria presenterat förslag som syftar till att förtydliga kommentaren till artiklarna 10, 11 och 12 i OECD:s modellavtal. Det är huvudsakligen innebörden av begreppet verklig mottagare (beneficial owner) som diskuteras.

Begreppet ”beneficial owner”, på svenska närmast översatt till verklig mottagare (den som har rätt till) som finns i artiklarna 10, 11 och 12 i OECD:s modellavtal har gett upphov till olika tolkningar av domstolar och skattemyndigheter. Eftersom detta riskerar leda till dubbelbeskattning i vissa fall och ingen beskattning alls i andra fall presenterades den 29 april 2011 en diskussionspromemoria där förslag som syftar till att förtydliga kommentaren till artiklarna 10, 11 och 12 i OECD:s modellavtal lades fram. I princip samma förändringar och tillägg föreslås avseende samtliga tre artiklar.

I diskussionspromemorian understryks att begreppet verklig mottagare ska tolkas i sitt sammanhang och inte i enlighet med den tekniska mening begreppet kan ha enligt nationell lagstiftning. T.ex. föreslås ett klargörande att en trust (eller trustee) kan vara verklig mottagare trots att det i anglosaxisk rätt finns en ”beneficial owner” till trusten. Detta betyder dock inte att begreppets betydelse enligt nationell lagstiftning per automatik är irrelevant; av promemorian framgår att tolkningen enligt nationell lagstiftning får betydelse till den del den överensstämmer med kommentarerna till OECD:s modellavtal.

Vidare sägs i förslaget att en agent, förvaltare eller liknande inte är att betrakta som verklig mottagare eftersom en sådan mottagare inte har rätt att använda utdelningen, räntan eller royaltyn som den erhållit och betalningen inte är dess egen eftersom mottagaren, pga. avtal eller liknande skyldighet är förpliktigad att vidarebefordra betalningen till någon annan. Enligt förslaget ska man inte ta hänsyn enbart till skriftliga avtal eller liknande, utan även till om mottagaren av annan anledning inte har rätt att använda utdelningen, räntan eller royaltyn. Endast den som har full rätt att använda betalningen ifråga, utan förpliktelse att vidarebefordra densamma till någon annan, är alltså att betrakta som verklig mottagare av betalningen enligt förslaget.

Enligt promemorian ska den mening som begreppet “beneficial ownership” har i sin engelska språkdräkt enligt artiklarna 10, 11 och 12 i OECD:s modellavtal skiljas från den mening som begreppet kan ha i andra sammanhang, såsom vid bestämmande av de personer som utövar den yttersta kontrollen över bolag eller tillgångar. Här ges exempel relaterade till penningtvätt och andra rättsstridiga transaktioner. Här kan anmärkas att begreppet dock inte används på det sättet i svensk intern rättslig terminologi.

Kommentar
Det är välkommet att ett försök att precisera begreppet sker. Preciseringen är bra i så måtto att det föreslås att det ska klargöras att analysen ska ske utifrån de rättshandlingar som faktiskt vidtagits och att det inte kan komma ifråga att på grundval av någon ekonomisk form av genomsyn anse att en annan person än den faktiske mottagaren är rätt mottagare av utdelningen, räntan eller royaltyn. T.ex. kan ett aktiebolags ägare normalt inte uppfattas vara verklig mottagare av bolagets rätt till betalningar. Det bör dock påpekas att det i förslaget lyfts fram att någon automatisk rätt till skattebegränsningar enligt ett avtal, slutet på modellavtalet, inte existerar bara för att en rätt mottagare etablerats utan att andra koncept (exempelvis missbruksläran) kan förhindra viss typ av skatteplanering. Någon närmare vägledning för hur bedömningen ska gå till för att fastställa om “en förpliktelse att vidarebefordra betalningen till en annan person” föreligger ges heller inte.

Emelie Bergman