Garantiprovisioner vid nyemission är momsfria enligt EU-domstolen

EU-domstolen har bedömt att s.k. garantiprovisioner, dvs. provisioner som tas ut vid garantier av emissioner, omfattas av momsdirektivets undantag för finansiella tjänster.

Den 10 mars kom EU-domstolen med sin dom i det uppmärksammade målet C-540/09 Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp mot Skatteverket, avseende s.k. garantiprovisioner, som är den ersättning som tas ut vid garantier av emissioner. Enligt EU-domstolen omfattas denna tjänst av undantaget från moms för finansiella tjänster, vilket alltså innebär att garantiprovisionen är momsfri. Enligt svensk rättspraxis från 2003 har sådana garantitjänster dock ansetts som momspliktiga.
EU-domstolen konstaterade bl.a. att även om en aktieemission fulltecknas av investerare på marknaden, vilket innebär att garantigivaren inte behöver förvärva återstående aktier, kan ett avtal om en sådan emissionsgaranti skapa, förändra eller utsläcka äganderätten avseende aktier. Den möjligheten är i sig tillräcklig för att emissionsgarantin ska kvalificera som en transaktion rörande värdepapper, dvs. en undantagen finansiell tjänst.

Kommentar
EU-domstolens avgörande öppnar upp för en mängd viktiga frågor. Till att börja med kan konstateras att domstolen anser att redan ett avtal om en emissionsgaranti omfattas av undantaget för finansiella tjänster genom att det kan skapa, förändra eller utsläcka äganderätten avseende aktier. Den möjligheten, anser domstolen, är i sig tillräcklig för att emissionsgarantin ska kvalificera som en transaktion rörande värdepapper. En fråga av intresse är för vilka andra finansiella situationer/tjänster detta kan ha bäring; omfattas t.e.x likviditetsgaranter, market makers?

EU-domstolens avgörande visar också att det inte, såsom Skatteverket hade hävdat i processen, är avgörande för undantagets tillämpning att den aktuella garantin verkligen måste infrias. Detta borde t.ex. innebära att Skatteverkets uppfattning om att det för en värdepappersförmedling är nödvändigt att ersättningen ska vara villkorad av att en eller flera transaktioner faktiskt äger rum inte är korrekt.

EU-domstolens avgörande visar givetvis också att den svenska tillämpningen har varit felaktig, vilket kan få betydelse både retroaktivt och framdeles. I den mån garanten har debiterat utgående moms på tjänsten kan möjlighet finnas att upp till sex år tillbaka återkräva momsen från Skatteverket. Samtidigt kan detta innebära att den ingående moms som tidigare har dragits av garanten har varit för hög i och med att verksamheten inte har varit momspliktig i den omfattning som den förutsatts vara, vilket kan leda till ett krav på återbetalning från Skatteverkets sida.

Dessutom måste situationen mellan garanten (säljaren) och köparen noga beaktas. I den mån garanten kräver tillbaka debiterad moms kommer sannolikt Skatteverket att vända sig till den köpare som har kunnat dra av denna moms, med krav på återbetalning för felaktigt avdragen ingående moms. Ett aktuellt exempel på detta är den s.k. tryckerimomsen som på vissa produkter har varit för hög i Sverige enligt ett avgörande från EU-domstolen. I det fallet har Skatteverket, på i och för sig oklara grunder, hävdat att man kommer att vända sig mot köpare med krav på återbetalning av (felaktigt) avdragen ingående moms om säljarna av tryckeriprodukterna kräver tillbaka den felaktiga utgående momsen. Detta kan dock bara bli aktuellt i ett fall där köparen har haft avdragsrätt för den ingående momsen. I en situation där köparen inte har dragit av någon ingående moms kan givetvis inte Skatteverket kräva köparen på återbetalning av avdragen ingående moms.

Även ränteeffekterna av ett krav på återbetalning från säljarens sida måste beaktas, eftersom den intäktsränta som säljaren erhåller av Skatteverket vid återbetalningen inte kommer att motsvara den högre kostnadsränta som köparen kan bli skyldig att betala till staten pga. att avdrag (felaktigt) har skett för ingående moms.

Detta är bara några av de frågor som inställer sig med anledning av det aktuella avgörandet. Det bör också, även om vi i och för sig anser att EU-domstolens avgörande är mycket tydligt, noteras att Högsta förvaltningsdomstolen ännu inte har kommit med sitt avgörande i det aktuella målet avseende den svenska tillämpningen, där alltså rättspraxis är att den aktuella tjänsten anses som momspliktig.